LA IMPOSICIÓN DE FIRMA DE PAGARÉ EN BLANCO COMO

MEDIO DE GARANTÍA EN CONTRATOS PRIVADOS DE PRÉSTAMO AL CONSUMO.

(Carmen Gay, Diciembre 1994)

 

 

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

ANALISIS JURIDICO

A.- Análisis de la operación descrita a la luz de la legislación cambiaria.
B.- La documentación del contrato. Ausencia de intervención de fedatario público del contrato de préstamo.
Efectos sobre la ejecución.

C.- La ilicitud del pagaré en blanco en las operaciones de consumo.
D.- Práctica judicial.
E.- Conclusiones.

 

 

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Determinadas entidades de crédito vienen utilizando en los préstamos a consumidores una fórmula que, en síntesis, consiste en la formalización del préstamo en documento privado, incluyendo en el condicionado general una cláusula que establece la obligación de emisión de un pagaré en blanco por el consumidor, pagaré al que se le otorga una doble función: instrumento de ejecución judicial y medio de garantía .

Por su interés para lo que a continuación se va a exponer transcribimos la cláusula DÉCIMA de un contrato en el que se establece la referida obligación.

"DÉCIMA: En garantía del pago de cuanto adeude al Banco por capital, intereses y gastos y como instrumento de ejecución judicial de presente contrato de préstamo, la prestataria libra en este acto un Pagaré, a la vista, a la orden del Banco, a quien le hace entrega del mismo y le faculta expresamente para que al vencimiento final o anticipado, en su caso, lo complete al amparo de lo establecido en el art. 96, en relación con el artículo 12 de la Ley Cambiaria y del Cheque, con la cantidad que resulte de la suma de los siguientes conceptos:

a) Importe de los recibos impagados al momento del vencimiento.

b) Los intereses de demora al tipo pactado, devengados por dichos recibos desde su respectivo vencimiento, que serán capitalizados de conformidad con lo establecido en el art. 317 del Código de Comercio.

c) El capital pendiente de amortización en el momentos del vencimiento del préstamo deducido el ya incluido en los recibos impagados.

d) Los intereses proporcionales devengados por dicho capital, desde la fecha de vencimiento hasta el último recibo impagado, hasta la fecha del vencimiento final o anticipado del préstamo, en su caso.

La parte prestataria domicilia expresamente el referido pagaré en la cuenta bancaria que figura en el apartado de CONDICIONES.

Se conviene, asimismo, que el plazo de presentación al cobro de dicho Pagaré, que queda en poder del Banco, no será superior a un año, contado a partir del vencimiento del préstamo.

Producido el vencimiento de la obligación principal garantizada, ya sea por cumplimiento de su término o ya anticipadamente sin que la parte prestataria haya cumplido sus obligaciones de pago, el Banco queda autorizado a completar el Pagaré conforme a lo que prevenido, y facultado a presentarlo al cobro, aplicando en su caso el producto de éste al pago total o parcial del préstamo.

En todo caso el Banco podrá optar entre ejercitar judicialmente la acción cambiaria derivada del Pagaré objeto de la presente estipulación o bien, las que correspondan del contrato principal de préstamo que no queda novado por la formalización del Pagaré.

El importe del Pagaré con arreglo a las anteriores condiciones que se determinen en el propio título devengará intereses a razón del tipo de interés de mora previsto en este contrato en el apartado CONDICIONES, a partir de la fecha de impago y hasta su total cobro.

Los fiadores de la prestataria avalan en este acto el Pagaré referenciado, firmándolo en prueba de asunción, tanto de las instrucciones aquí conferidas por la prestataria como de las obligaciones del ésta.

Una vez pagado y cancelado el préstamo, el Pagaré quedará nulo y sin valor jurídico alguno, quedando el Banco autorizado para proceder a su destrucción."

Al documento de préstamo se acompaña un pagaré impreso, elaborado por la entidad prestataria, que el consumidor firma en el momento de perfeccionamiento del contrato.

En los siguientes epígrafes, procederemos a analizar la operación de emición de pagaré en blanco en operaciones de crédito al consumo a la luz de las distintas normas implicadas en la misma y, en especial, la legislación cambiaria y de protección de consumidores y usuarios. Igualmente nos referiremos a los problemas que puede plantear la ejecución del pagaré, bien por la entidad de crédito, bien por un posible tercero cambiario.


II.- ANALISIS JURIDICO.


A.- Análisis de la operación descrita a la luz de la legislación cambiaria.

Al amparo de lo previsto en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (en lo sucesivo "LCCh") y, en concreto, de lo dispuesto en su art. 12, -aplicable al pagaré por remisión del art. 96.2 in fine- cabe que en el momento de la emisión del pagaré éste se encuentre incompleto, siempre que reúna las menciones mínimas exigidas por el art. 94 LCCh, en relación con el art. 95 del mismo texto normativo. Puede afirmarse, por tanto, la plena licitud de este instrumento cambiario, considerado en abstracto.


Del examen del pagaré impreso que se acompaña a la firma del contrato privado de prestamo resulta que aquél reúne, "prima facie", los elementos de regularidad formal exigidos por el art. 94 LCCh. Hemos de suponer que en el momento de la perfección del contrato de préstamo, se completarán debidamente los elementos considerados como indispensables para el válido nacimiento del titulo cambiario.

Consideramos oportuno detenernos, brevemente, en algunas clausulas cambiarias del pagaré en cuestión.


* Cláusula de intereses.

El pacto de intereses es perfectamente admisible en el pagaré al amparo de lo dispuesto en el art. 6 LCCh, -aplicable por remisión expresa del art. 94.2-, siempre que se trate de títulos con vencimiento a la vista -como sucede en el supuesto que nos ocupa- o a un plazo desde la vista. Según el citado precepto cambiario "el tipo de interés anual deberá indicarse en la letra [el pagaré]", considerándose, en otro caso, por no puesta la clausula. Dichos intereses se devengan desde la emisión del pagaré, salvo pacto en contrario.

Se adivina fácilmente que dicho régimen choca con la articulación del pagaré como medio de ejecución de un contrato de préstamo en el cual, en primer lugar, hay dos tipos de intereses, remuneratorios y moratorios, que se devengan en supuestos distintos y cuyos tipos son diferentes, según dispone el contrato de préstamo. Adicionalmente se pacta expresamente la capitalización de los mismos conforme al art. 317 del Código de Comercio (en lo sucesivo "CCom").

Poniendo en relacón la cláusula DÉCIMA y el pagaré impreso, se observa que los intereses a los que se refiere la clausula cambiaria son los moratorios -cuyo tipo concreto se determinará en condiciones particulares-que se devengarán desde cualquier impago que faculte a la entidad prestamista para ejecutar el pagaré. Los intereses remuneratorios se incluirán en la cifra de principal, según establece la citada estipulación.

Sin prejuzgar nada al respecto, dado que no hemos tenido oportunidad de comprobar como se completa en la práctica dicha cláusula en el supuesto que nos ocupa, hay que recordar que el art. 58 LCCh al concretar el contenido del "petitum" del tenedor al ejercitar su acción contra cualquier obligado cambiario, establece que, además de los intereses remuneratorios pactados, el interés moratorio reclamable será el legal del dinero incrementado en dos puntos. En nuestra opinión, es dudoso que en operaciones de estas carácterísticas se aplicque como interés de demora en 1994 el tipo del 11%. En cualquier caso, como ha quedado ya expuesto, sólo recurriendo a la relación jurídica subyacente contenida en el contrato de pestamo puede conocerse que el tipo fijado en el pacto de intereses previsto en el pagaré es el tipo de interés moratorio, por lo que del t´titulo cambiario aisladamente condiderado, no puede advertirse la posible vulneración de la legislación cambiaria ya que respecto a los intereses remuneratorios el art. 6 no impone límite cuantitativo alguno.

La cuestión relativa a la validez de una clausula de tales caracteréisticas ha sido estudiada en por SASTRE. Entiende dicho autor que no puede considerarse nula una cláusula de intereses no ajustada al art. 58 LCCh, porque


Ello no obstante, señala que "aun en el supuesto de que se mantuviera la tesis de que no puede aplicarse más interés a partir del día de vencimiento que el previsto en el art. 58 de la Ley Cambiaria, ello no invalidaría el título, ni obstaría para su ejecución en cuanto a la cantidad consignada como principal del pagaré (...)".

En nuestra opinión, ....

* Emisión del pagaré "a la orden".

El pagaré se emite expresamente a la orden de la entidad de crédito prestamista, es decir, como documento susceptible de girar en sentido cambiario, apareciendo incluso impresas en el anverso las menciones sobre endoso.

Aunqu4e en otro lugar de este trabajo trataremos la cuestión con mayor profundidad, consideramos oportuno advertir ya que tal posibilidad de giro del pagaré, siendo perfectamente válida desde el punto de vista de la legislación cambiaria ( ..........), representa un supuesto potencialmente mucho más grave y pernicioso para el firmante consumidor que el previsto en sus respectivos estudios tanto por POLO como por SASTRE PAPIOL . En efecto ambos autores se refieren a pagarés "no a la orden", por tanto, cuya posible transmisión a terceros se sujeta al régimen jurídico de la cesión de créditos ordinaria (ex. art. 14 y 24 LCCh). En tal caso, "la cesión carece de los efectos de la legitimación cambiaria y de garantía, específicos del endoso" y, el consumidor podrá oponer al tercero las excepciones propias de la relación causal subyacente.


La mera posibilidad, aunque remota, de que el pagaré gire puede situar al consumidor firmante ante situaciones de clara indefensión.


* Ausencia de la clausula "con protesto notarial".

Otro aspecto destacable es que no aparece ni en el pagaré, ni en el condicionado la cláusula "con protesto notarial" o semejante, lo cual implica que el pagaré no se verá perjudicado por la ausencia de dicho trámite y, por tanto, si reúne los requisitos de regularidad formal (art. 94 LCCh) el Juez que conozca de la acción cambiaria despachará ejecución, decretando el inmediato embargo de bienes, sin audiencia del deudor. Resulta al respecto significativo que SASTRE, no obstante, aconseje que se levante el protesto con el fin exclusivo de que si el deudor no niega categoricamente su firma en dicho acto, el Juez no pueda levantar el embargo (ex art. 68, b) 3 LCCh y 1440 LEC), para decir que "la práctica forense demuestra que la probabilidad de que un aceptante o su avalista, en el acto del protesto, niegue categóricamente la autenticidad de la firma o la falta absoluta de representación son escasas" . Lógicamente, el reembolso de los gastos de protesto están asegurados por vía del art. 58.3 LCCh.


* Clausula de aval.

Por último señalar que en el pagaré impreso se prevé la prestación de aval cambiario. Hay que preguntarse si no existiría una innecesaria e, incluso, abusiva prestación de garantías por el consumidor ya que el contrato impone la prestación de garantía personal por tercero además del aval cambiario .

B.- La documentación del contrato. Ausencia de intervención de fedatario público del contrato de préstamo. Efectos sobre la ejecución.

Ya hemos señalado que el contrato de préstamo se formaliza mediante documento privado, lo cual no ofrece problema alguno al amparo de los arts. ............ CC. La ausencia de intervención de fedatario público, lejos de suponer un mero ahorro de gastos para el consumidor, puede tener importantes efectos.


En primer lugar se le priva al consumidor de la función de asesoramiento jurídico y, muy especialmente, económico, que le corresponde desempeñar al Corredor de Comercio según impone el artículo 80 del Reglamento de Corredores.

En segundo lugar, la ausencia de los beneficios procesales que conlleva el documento público se suple (reconociéndose expresamente por el Banco en la cláusula DÉCIMA párrafo primero al decir que es "instrumento de ejecución judicial ") mediante la emisión de un documento cambiario en blanco, el pagaré, que no sólo permite recurrir a la vía ejecutiva, sino que además ello se produce en forma más ventajosa especialmente por la reducción de excepciones oponibles (art. 1464 Ley Enjuiciamiento Civil ("LEC") versus art. 67 LCCh), sobre todo si el pagaré es endosado a terceros (art. 20 LCCh). Además, según establece el propio art. 66 LCCh, el pagaré goza de la presunción de autenticidad de firmas "ex lege" o como dice POLO "la presunción de autenticidad de la firma no se deriva de la fe pública que el pudiera otorgar su intervención por Corredor de Comercio Colegiado, sino de la ausencia de necesidad, tanto de protesto notarial (art. 49 en relación con art. 97 de la LC, que equipara al firmante del pagaré con el aceptante de la letra de cambio) cuanto del reconocimiento judicial de las firmas (art. 66 en relación con el art. 96 de la LC)".

Por último es de reseñar también que mediante esta fórmula la entidad de financiación omite el acompañar la certificación del saldo deudor que para el despacho de ejecución exige el art. 1435 LEC, con el consiguiente perjuicio para el consumidor que puede ver cómo se completa el importe en blanco del pagaré con una cifra que en nada o en poco se parece al importe del principal del préstamo o de las amortizaciones impagadas - en principio, sólo discutible por el consumidor demandado en juicio cambiario si, no habiendo sido endosado el pagaré, se produjo vulneración de lo pactado en dicho completamiento o, en su caso, mediante la excepción de plus petición (ex arts. 12 y 67 LCCh y 1466 LEC). Y al respecto, basta volver a la literalidad de la cláusula DÉCIMA del contrato de préstamo en cuanto a los importes que se incluirán como principal del pagaré.

C.- La ilicitud del pagaré en blanco en las operaciones de consumo.

Procede a continuación analizar la operación, plenamente lícita y eficaz desde la perspectiva del derecho cambiario, en cuanto integrante de contratos de consumo, es decir, a la luz de la vigente normativa de protección de consumidores y usuarios.

Es de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante "LGCU") por tratarse de un préstamo destinado al consumo privado y, en consecuencia, resultar subsumible en el concepto del art. 1,2 LGCU. VICENT CHULIA entiende, acertadamente a nuestro juicio, que este tipo de préstamos, aun siendo operaciones bancarias, no pueden calificarse de mercantiles.

La práctica en nuestros Tribunales acerca de la aplicabilidad a las operaciones bancarias con consumidores de la LGCU, no ha sido uniforme

A título de ejemplo de tal falta de unidad de criterio, especialmente, por tratarse de resoluciones dictadas por el mismo órgano judicial, recogemos las siguientes:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 17 octubre 1990 ( RGD, 1990, pp. 9378 y MOXICA ROMAN, op. cit. pp 58).

"Una vez adentrados en el examen de esta nueva normativa en verdad aspirante a tutelar los intereses y los derechos de los usuarios de servicios en masa y de los consumidores, (...) es igualmente innegable que el ámbito protector de esta nueva formulación legal se ha de extender también y sin lugar a dudas a los usuarios de los servicios bancarios y, ello, por el planteamiento general, en defecto de la menor exclusión al caso en la caracterización legal de los bienes y servicios sometidos al control normativo."

Resolución que, no obstante y acertadamente a nuestro juicio, en el caso concreto denegó la aplicación de la Ley especial por ser un préstamo concedido a una mercantil para la financiación de stock comercial.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 13 de julio de 1990 (RGD 1991, PP. 580 y MOXICA ROMAN, op. cit. pp. 60)

"La invocación que el recurrente hiciera en el acto de la vista de la Ley General para la Defensa del Consumidor, resulta inatendible, no solo porque no fue alegada al tiempo de formalizar oposición, sino porque no puede serlo dentro de un proceso sumario y no plenario en el que las causas o motivos de oposición están limitados."


La polémica sentencia del Constitucional 14/1992 ha zanjado la cuestión en este punto.

" (...) resulta claro también que al pacto que autoriza el art. 1435 de la LEC puede ser plasmado de distintas formas, todas las cuales deberán cumplir los requisitos de claridad, documentación y buena fe que explicitan los diversos preceptos de la Ley 26/1984. Preceptos que , según lo dispuesto en los arts. 51.1 y 53.3 de la Constitución, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados en todo tipo de procesos, incluidos los juicios ejecutivos."


Especialmente interesante resulta la fundamentación que al respecto hace el Juzgado de Primera Instancia Numero Uno de Sabadell en sentencia de 30 de septiembre de 1992 -resolución que, por versar expresamente sobre un supuesto similar al que nos ocupa, será objeto de tratamiento específico en el apartado siguiente de este trabajo- al decir:

"debe sentarse la base de que los beneficiarios de un préstamo de un Banco o Caja de Ahorros son consumidores y usuarios de los servicios de esas entidades a los efectos del art. 1,2, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, salvo que les sea de aplicación la excepción que como tal, debe probar la actora, establecida en su art. 1.3. En el presenta caso, nominalmente, el préstamo se intitula "al consumo". .

En efecto resulta, a mi juicio, importante y novedoso el paso dado por el juzgador de instancia al hacer uso de la presunción en favor del consumidor de que a la relación contractual litigiosa debe aplicársele la Ley 26/1984, apoyándose en que el propio redactor del contrato tipo, la entidad crediticia, lo titula "préstamo al consumo", sin que ello sea óbice para que, asumiendo la carga de la prueba, el prestamista pueda desvirtuar tal hecho.

Extrapolando lo que antecede al supuesto que nos ocupa, igualmente aparece encabezado el contrato como "Contrato de Préstamo al Consumo", pero, además, la entidad en cuestión señala de forma destacada en el rótulo comercial de su establecimiento este hecho. Cabe preguntarse si igual valor de prueba indiciaria podría alegarse y ser apreciado por el Juez, ante una eventual reclamación judicial. Abogamos por una respuesta afirmativa dado el carácter tuitivo de la normativa de protección al consumidor.


Sentada la aplicabilidad al supuesto de hecho de la LGCU, pasemos a continuación a analizar la cláusula DÉCIMA al la luz del art. 10 LGCU.


No puede dudarse que el clausulado del contrato objeto de estudio, contrato tipo de adhesión, responde plenamente al concepto de "cláusulas, condiciones y estipulaciones de carácter general" establecido en el número 2 del citado precepto. Tales condiciones generales aparecen prerredactadas por la entidad financiera, le son impurestas al consumidor para la obtención del préstamo y son de aplicación general a las operaciones realizadas por la entidad, sin que el consumidor tenga opción alguna de modificarlas mediante negociación con la otra parte contractual. Entendemos que lo mismo puede predicarse respecto del pagaré impreso en cuanto constituye parte integrante del contrato.

Siguiendo el esquema que ofrece el art. 10.1 LGCU hay que señalar en primer lugar, que la cláusula DÉCIMA adolece en su redacción de la falta "claridad y sencillez" que exige el art. 10.1.a), en cuanto requisito formal del condicionado a efectos del control del consentimiento del consumidor. A nustro juicio, cuando el precepto citado exige tales características en la "redacción" de la clausulas de condiciones generales, debe entenderse en un sentido amplio compresnisvo no sólo de las cuestiones de mera sintaxis o utilización de términos de facil comprensión sino también, y muy especialmente, en cuanto a su aprhension por el consumidor. Pûes bien, dada la edacción de clasusula en cuestión, tenemos serias dudas que mediante su lectura un consumidor medio pueda obtener una comprensión directa del contenido de la misma y, muy especialmente, de la transcendencia jurídica y posibles riesgos de su compromiso de firma de un pagaré en blanco.

En cuanto al apartado c) del mismo precepto que establece una prohibición general de cláusulas contrarias a "la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones" , como sistema de control de fondo, puede decirse que la cláusula DÉCIMA del contrato y la consiguiente emisión de pagaré en blanco no responden a tales exigencias. POLO es terminante al respecto cuando señala que "es algo que por su mera posibilidad de abuso, es capaz de alertar -cuando no repugnar- la sensibilidad de cualquier conciencia jurídica por la ausencia objetiva de buena fe".

Ni es buena fe, ni respeta el equilibrio de prestaciones que la prestamista "venda" al consumidor la ausencia de intervención por fedatario público como un mero ahorro de gastos, cuando de hecho lo que pretende la entidad es disfrutar, mediante la emisión del pagaré en blanco, de un régimen de reclamación judicial, incluso, más ventajoso que el que le proporcionaría el de la póliza intervenida. Es manifiestamente desproporcionado que en operaciones crediticias de estas características se exija un plus de garantía como la que supone el pagaré en blanco. Y ello resulta especialmente evidente en el supuesto que nos ocupa porque el pagaré es "a la orden" y por tanto, el consumidor puede verse absolutamente indefenso ante una eventual reclamación de un tercero cambiario, totalmente ajeno a la relación causal. Desde luego resulta, cuando menos, sospechoso de clara mala fe que siendo el pagaré un instrumento de garantía se contemple la posibilidad de endoso.

POLO (op. cit. pp 51), incluso, apoya la ausencia de buena fe de las Cajas de Ahorro que recurren a esta práctica en el hecho de tratarse de entidades de carácter "benéfico social", lo que genera en el consumidor una actitud de confianza que a su juicio hace "sangrante" esta práctica.


En cuanto a la lista de cláusulas respecto de las que el art. 10.1.c) LGCU presume la ausencia de los principios referidos, podemos decir que esta operación financiera es, además, abusiva en los términos del art. 10.1.c) 3º y 4º LGCU porque perjudica "de manera desproporcionada" al consumidor situándole en una "posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes " en su solo perjuicio, siendo una "condición abusiva del crédito".

En efecto, la posición jurídico-procesal de la financiera queda no sólo salvaguardada, sino mejorada con la emisión del pagaré en blanco, sin que el consumidor obtenga más beneficio que el "supuesto" ahorro de gastos de corretaje. Ya hemos hecho referencia en este trabajo a que el régimen de excepciones es más riguroso que el general de los títulos ejecutivos (lo cual se acentúa en el caso de endoso del pagaré). Adicionalmente, por esta vía se omite la exigencia de certificación por el Corredor de Comercio de saldo líquido ex art. 1435 LEC, con lo cual, tampoco se exige la previa notificación del saldo al deudor y a los avalistas ni, por consiguiente, se ofrece garantía alguna de que la cantidad consignada en el pagaré responda efectivamente a lo debido y pactado. Por otra parte, dado que en el pagaré no se incluye expresa y claramente la cláusula "con gastos" y tampoco aparece en el condicionado la obligación de realizar el protesto, no existe posibilidad de que el deudor prepare su defensa, encontrándose de forma casi irremediable con el embargo de sus bienes, sin audiencia previa.

Mediante este subterfugio, por último, se priva al consumidor del asesoramiento jurídico y económico del fedatario, cuya actuación debería ser especialmente activa en un supuesto en el que nos ocupa en el que un contratante medio ni siquiera puede llegar a imaginar el alcance de los compromisos que asume mediante la firma en blanco del pagaré.

Por último, el consumidor no obtiene ventaja práctica alguna de cuanto antecede, lo que constituye un abuso por parte de la entidad financiera, claro desequilibrio entre contraprestaciones y total ausencia de equidad.


Pero además, a nuestro juicio, es abusiva y desproporcionada la clara superposición de garantías que aparece en el supuesto que nos ocupa. En efecto, además de la función de garantía que cumple en si misma la emisión del pagaré en blanco, tanto en el contrato mismo, como en el pagaré -constando así impreso- se exige la garantía de avalistas. Aunque desconocemos como se lleva a cabo en la práctica, podría darse el caso de que el avalista de la relación causal y del pagaré fueran personas distintas, lo cual produciría una automática duplicación de las garantías a favor de la entidad bancaria. Ello no queda justificado en préstamos de las características del que nos ocupa y, en cualquier caso, es desproporcionado.


Hay que señalar con el Profesor POLO (op. cit. pp. 57) que esta práctica es plenamente subsumible en el art. 10.1.c)8º LGCU en cuanto hace recaer injustamente en el consumidor la carga de la prueba sobre el completamiento incorrecto o abusivo del pagaré (excepción de completamiento abusivo ex arts. 12, 67 y 96 LCCh), la inadecuada aplicación de la cláusula de intereses y, en su caso, la plus petición (ex 1466 LEC y 67 y 96 LCCh). Y todo ello, en el marco de un juicio sumario caracterizado por lo reducido de los plazos y la limitada posibilidad de prueba y oposición. (Al respecto, VICENT CHULIA, op. cit., Tomo II, pp. 755).


Volviendo a la estipulación DÉCIMA del contrato, debe considerarse contrario a la buena fe -y potencialmente abusivo, a nuestro juicio- el que "una vez pagado y cancelado el préstamo" sea el Banco quien "quede autorizado para su (del pagaré) destrucción" . En efecto, aunque se dice que el pagaré en tal caso quedará nulo y sin valor jurídico, nos parece manifiestamente insuficiente, ya que la entidad de crédito debería asumir el compromiso expreso de devolver al consumidor el pagaré para su destrucción. Y es que de nuevo aquí, la mera posibilidad de que el pagaré pudiera ponerse en circulación, lo cual no es impensable siendo como es un título a la orden, con vencimiento a la vista y sobre todo, en blanco, supone un riesgo para el consumidor inadmisible.

La sanción que establece el art. 10.4 LGCU respecto, en nuestro caso la cláusula DÉCIMA del contrato es la nulidad radical de la misma. Es decir, subsiste íntegramente el contrato de préstamo, salvo en lo viciado por nulidad. Tal nulidad debe acarrear también la del pagaré en cuanto, no es sino la materialización de la obligación nula de compromiso de emisión de pagaré en blanco. Y ello alcanza a la obligación asumida por los avalistas cambiarios -pero no los avalistas de la relación causal de préstamo, coincidentes o no-, sin que pueda oponerse en contra el art. 37 LCCh, pues es igualmente en la cláusula DÉCIMA del contrato donde se establece la prestación del aval. En cualquier caso, hay también apoyo legal suficiente en el art. 6 CC (respecto a la sanción del abuso de derecho) y en el art. 1255 CC (en cuanto la LGCU actúa como límite a la autonomía privada) para predicar dicho efecto. Y al respecto hay que recordar que tratándose de nulidad radical la sentencia tiene meros efectos declarativos.


* Breve mención al Derecho comunitario.


La Directiva Comunitaria 87/102/CEE de 22 de diciembre de 1986 (modificada por la 90/88/CEE de 22 de febrero de 1990) establece en su art. 10 que, en aquellos Estados en los que se permita el uso de documentos cambiarios, bien para el pago o como garantía, en operaciones con consumidores "asegurarán la adecuada protección del consumidor cuando haga uso de dichos instrumentos".


La Directiva 87/102/CEE de 22 de diciembre de 1986 (modificada por la Directiva 90/88/CEE de 22 de febrero de 1990), aun no incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, establece en su artículo 9 que "Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a promover contra dicho tercero cualquier acción contra el acreedor original entre ellas la compensación." (VARIOS AUTORES. Dirección R. BERCOVITZ y J. SALAS, "Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", Civitas, Madrid 1992, pp. 280 y ss.)


* Ejecución del pagaré.

Cuanto antecede, es de clara aplicación en el supuesto en que la acción ejecutiva se ejercite por la entidad prestamista, parte contractual del contrato de préstamo. En dicho caso cabe alegar la nulidad del contrato de entrega y por tanto del título mismo (ex arts. 20 y 67 LCCh, en relación con art. 10 LGCU y arts. 6 y 1255 CC).

Tampoco plantea problemas en los casos de pagarés "no a la orden" ya que la transmisión a terceros se produce con los efectos de la cesión de créditos y, por tanto, éstos quedan sometidos al mismo régimen de excepciones que el tradens.


La cuestión es qué sucede en los casos de pagarés como el que nos ocupa, es decir, "a la orden", en el supuesto en que sean adquiridos onerosamente por un tercero ajeno a la obligación principal y de buena fe (pues en otro caso operan los arts. 20 y 67.1 LCCH).

Entendemos que no reuniría la condición de tercero cambiario otra entidad crediticia o empresa perteneciente al mismo grupo que la prestamista. Así lo entiende, acertadamente, VICENTE CHULIA quien lo hace también extensible a "la adquisición por las entidades financieras de las letras emitidas para el pago de ventas a plazos del consumidor, si existe colaboración, eventual o planificada, en la operación básica de compraventa."

Según la vigente normativa cambiaria quedan excluidas de oposición al tercero de buena fe las excepciones basadas en la relación causal subyacente. La excepción de falta de validez y nulidad del contrato de entrega es causal, por lo que sólo será oponible frente a la entidad prestamista.


Una posible vía de excepción cambiaria sería a través del art. 67.1.1º LCCh haciendo una interpretación que reconocemos extensiva de la causa referente a la "falta de validez de su propia declaración cambiaria", excepción que, en determinados casos (vicios del consentimiento con efecto invalidante del mismo), puede oponerse incluso frente a tenedores de buena fe . Se trataría de probar, tarea nada sencilla, que el consumidor sufrió error en la firma del pagaré, error que impedía la prestación de consentimiento válido exigido, como elemento esencial del contrato, por el art. 1261 CC. No ocultamos que la interpretación judicial de esta excepción frente a terceros cambiarios ha sido muy restrictiva, lo cual viene exigido para una adecuada protección del tráfico cambiario.

Otra posible alternativa es acudir al expediente del fraude de ley (art. 6 CC) que supone la emisión del pagaré en blanco, unido al mandato que el art. 51 en relación con el art. 53 de la Constitución y el art. 11.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial imponen a juzgados y tribunales de garantizar la protección a consumidores y evitar el fraude, como de hecho hace el Juzgado Numero Uno de Sabadell, si bien en un supuesto de ejercicio de la acción por el Banco prestamista. Sin embargo, no pensamos que tal argumento pudiera tener éxito ante las pretensiones de un tercero cambiario dado que el fraude tiene origen en la relación causal.

POLO apunta -si bien de nuevo en pagarés no a la orden-la posibilidad de acudir al expediente de nulidad del juicio ejecutivo por vía de art. 1467.1 LEC, si bien reconociendo que ello contradice lo dispuesto en el art. 67 in fine LCCh.

No ocultamos la incomprensión judicial que en la práctica puede encontrar cualquiera de estas vías en un procedimiento de las características del juicio ejecutivo cambiario. Incomprensión que, por otra parte, tratándose de un tercero de buena fe tenedor del pagaré, queda justificada por el hecho de que el no despacho de ejecución sí le perjudica gravemente en cuanto carece, al menos contra el consumidor, de la vía de ejercicio de la acción causal en juicio declarativo -argumento que el Juzgado de Sabadell utiliza para considerar que la sanción de nulidad del pagaré no es desproporcionada en perjuicio del Banco- y además, por vulnerar frontalmente con los principios cambiarios de abstracción, autonomía y seguridad del tráfico cambiario.

De cuanto antecede se desprende la urgente necesidad de que nuestro ordenamiento incorpore una normativa específica en materia de utilización de documentos cambiarios en operaciones con consumidores, como sucede en los países de nuestro entorno europeo y aconseja la Directiva de 1986.

D.- Práctica judicial.

Dado que se trata de una práctica bancaria reciente no hemos podido encontrar resoluciones ni del Supremo ni de Audiencias en las que se aborde directamente el problema del pagaré en blanco en operaciones de consumo.

A continuación extractamos algunas resoluciones sobre juicio ejecutivo con letra en blanco que son ilustrativas a la hora de conocer la postura de nuestros Tribunales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 14 de abril de 1993 (A.C., 1993, Ref. 1428).

"El Banco (...) formalizó un contrato de préstamo con el clausulado correspondiente que fue aceptado por los prestatarios (...) los demandados y, en garantía de ese préstamo, cedieron la letra de cambio por ellos aceptada (...). En el contrato de préstamo concertado -plasmado en impreso de los utilizados para póliza de préstamo aunque sin tal carácter por no estar la misma intervenida- se pactó (...) [que] el Banco podrá considerar vencida y exigible anticipadamente la operación (...). Consecuentemente, (...) existe la acción cambiaria con soporte en la letra garantizadora de la operación creciticia."


Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de abril de 1993 (A.C., 1993, Ref. 1594).

" (...) quien acepta una letra en blanco muestra su conformidad de antemano con el texto con que se complete y así lo han declarado las Audiencias Territorial de ¿Madrid en sentencia de 23 de diciembre de 1986 y Provincial de Barcelona en sentencia de 15 de febrero de 1989, añadiendo la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en sentencia de 10 de mayo de 1989 y en base al art. 12 de la indicada Ley 19/1985, que dicha validez se infiere con nitidez y sólo decae su fuerza ejecutiva cuando el completamiento es abusivo (...) correspondiendo al demandado su demostración y como en el presente caso, no existe prueba alguna de que el ejecutante, a cuya orden se libró la letra, la haya adquirido de mala fe o con culpa grave, deben desestimarse las dos excepciones."


Por su interés reproducimos parcialmente la sentencia el 30 de septiembre de 1992 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sabadell en un supuesto en el que se denegó el despacho de ejecución con fundamento en lo siguiente:


"1º El pagaré, como título ejecutivo en el que se basa la demanda, es nulo en virtud del art. 67.1 de la ley Cambiaria (por remisión de su art. 96) y debe denegarse su ejecución según el art. 1440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo párrafo segundo ha de entenderse remitido a la Ley Cambiaria y ello por los siguientes motivos. 2º El art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 6.4 del Código Civil imponen a la autoridad judicial la evitación del fraude de Ley. El segundo precepto define el fraude de ley como el acto realizado al amparo de una norma para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. Impone la aplicación de la norma cuya aplicación se pretende eludir. En el presente caso, la norma que ampara el libramiento del pagaré en blanco es el art. 12 de la Ley Cambiaria. La normativa cuyo cumplimiento se intenta eludir está constituida por la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre el juicio ejecutivo derivado de pólizas mercantiles (...) La firma del pagaré comporta la inoperancia real de esos principios porque el Juez carece de todos los datos y elementos necesarios para despachar ejecución. Formalmente el pagaré es ejecutivo (norma de cobertura) pero se hurtan los datos necesarios al Juez. El ejecutado además ve invertida la carga de la prueba en su contra, ya que dada la naturaleza formalmente abstracta del título ejecutado debe demostrar que ha sido completado en desacuerdo con los pactos causales. (...) También la nulidad deriva del análisis del tema desde la perspectiva del art. 51 de la Constitución en tanto consagra la defensa de consumidores y usuarios como principio informador del ordenamiento. Su desarrollo legislativo por la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, concretamente, su art. 10, marca la pauta de interpretación. En primer lugar debe sentarse la base de que los beneficiarios de un préstamo de un Banco o Caja de Ahorros son consumidores y usuarios de los servicios de esas entidades a los efectos del art. 1,2, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, salvo que les sea de aplicación la excepción que como tal debe probar la actora, establecida en su art. 1.3. En el presenta caso, nominalmente, el préstamo se intitula "al consumo". Es el citado art. 10 uno de los límites a los que alude el art. 1255 del Código Civil cuando consagra la libertad de contratación. Tratándose de una evidente cláusula general, impresa en el contrato-tipo por la entidad prestamista, la práctica de hacer firmar un pagaré con la cantidad en blanco es contraria al art. 10.1. c) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios porque rompe el justo equilibrio de las prestaciones (...) La consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical, tanto de la cláusula como del pagaré nacida a su amparo (art. 10.4 Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios). Resta por último considerar si la sanción de nulidad es desproporcionada en perjuicio de la Entidad crediticia. La respuesta es negativa porque el préstamo continua siendo válido (art. 10.4, 2º LGCU) y las obligaciones pueden ser reclamadas en el juicio declarativo correspondiente. Lo único que no cabe es el cauce especial ejecutivo (...)" ( DOMINGO GONZÁLEZ, Op. cit. pp 805. Nota 12).


No podemos sino manifestar nuestro elogio hacia esta resolución judicial en primer lugar, por su Justicia y, en segundo lugar, por su coherencia en la utilización de normas jurídicas de muy distinto rango y función en nuestro ordenamiento como la Constitución, normas del Título Preliminar del Código Civil o, puramente, procesales como la Ley de Enjuiciamiento Civil.

E.- Conclusiones.

En los contratos de préstamo al consumo en los que se imponga al consumidor la firma de un pagaré en blanco debe considerarse que:


1.- El pagaré en blanco, considerado en abstracto es lícito y eficaz al amparo de la Ley Cambiaria y del Cheque.

2.- Las operaciones bancarias de préstamo al consumo en las que se sustituye la intervención de fedatario público por la emisión de un pagaré en blanco, tanto el pagaré como la cláusula del contrato de préstamo en la que consta, son nulos de pleno derecho (ex art. 10.1. c) 3º,4º,8º y 4 LGCU) y, en consecuencia, se deberá tener respectivamente por no puesta la cláusula en cuestión y por no emitido el pagaré.

3.- En caso de que la entidad bancaria -o un tercer adquirente de mala fe- intentase la ejecución, se podrá oponer la referida
nulidad del titulo y, consiguientemente, deberá denegarse el despacho de ejecución y el embargo de bienes.

4.- Cuanto antecede no obsta a que la entidad bancaria pueda intentar reclamar su débito ejercitando en juicio declarativo ordinario las acciones que le correspondan.

5.- No reunirá la condición de tercero cambiario la entidad perteneciente al mismo grupo de empresas que la prestamista.

6.- En el supuesto de que la acción ejecutiva la ejercite un tercer adquirente del pagaré, a título oneroso y de buena fe, los principios de abstracción, autonomía de las declaraciones y seguridad del tráfico cambiario impiden que el consumidor pueda hacer valer excepciones con fundamento en la relación subyacente.

 

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